被滥用的《食品安全法》第一百四十八条第二款？

文章作者：曹涛律师

来源公众号：民商书判清明集

一、引言

昨晚与同事在一饭馆吃饭，隔壁桌疑似吃出“蟑螂”与店家引发争吵，这不禁使笔者回想起一些不美好的画面，无独有偶，笔者也曾有过类似经历。那么，在一般餐饮消费中吃出“异物”是否会涉及食品安全问题呢？能否依据《食品安全法》第一百四十八条主张赔偿呢？笔者借此契机，做如下分析。

二、关于“异物”事实的认定

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”由此可见，若消费者主张涉案餐食中存在“异物”，应当由消费者举证证明。为此，消费者可以提交照片、视频以及与经营者的沟通记录，使各项证据相互之间形成证据链。若经营者怀疑“异物”的来源，也应提供证据予以证明，否则无法排除存在“异物”的可能性。

三、关于“惩罚性赔偿”的适用

《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据该规定，对生产者而言，适用惩罚性赔偿只需具备“生产不符合食品安全标准的食品”这一构成要件；而对经营者适用十倍惩罚性赔偿则应同时具备两个要件：一是，经营者销售了不符合食品安全标准的食品；二是，经营者主观上系明知。那么，“食品安全标准”如何界定？“食品安全标准”的举证责任在哪一方呢？

（一）“食品安全标准”如何界定？

《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款第二项规定“食品安全,指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”由此可见，只要会对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害的食品必然不符合食品安全，更不会符合食品安全标准。

根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定：“食品安全标准应当包括下列内容…（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求…”第二十七条第一款规定：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”、第三十四条明确规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。上述条款均对食品安全提出了明确的要求。

（二）“食品安全标准”的举证责任在哪一方？

根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否安全，应当以国家标准为依据；对地方特色食品，没有国家标准的，应当以地方标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”由此可见，食品的生产者和销售者，应当举证证明其生产的食品符合质量标准。若生产者或者经营者未能举证证明其销售的食品符合质量标准，应当承担举证不利的责任。

（三）实践中何种“异物”才属于“不符合安全标准的食品”呢？

（1）被认定为不符合食品安全标准的“异物”

①蟑螂身上携带多种细菌、病毒、虫卵和霉菌，对人有致病性。

广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终24805号民事判决认为：“《中华人民共和国食品安全法》第三十四条明确规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。众所周知，蟑螂身上携带多种细菌、病毒、虫卵和霉菌，对人有致病性。”该判决最终也支持了原告惩罚性赔偿的诉求。

但也有相反的观点认为，食用“煮熟的蟑螂”并不会对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害，甚至有些情况并没有实际被食用。但无论怎么讲，“蟑螂”类似物出现在餐桌都是不能被一般的食客接受的。

②食品生产经营者所提供食品中混有异物，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项规定，应认定为不符合食品安全标准的食品

湖南省长沙市雨花区人民法院（2023）湘0111民初16649号民事判决书：“原告为证明被告所供蒜蓉大虾中夹杂头发事实，已经提供视频等为证，被告本案否认但未有必要反证，且其明知双方纠纷已生,仍未保留现场监控自证清白,应承担举证不能后果，结合事发前后经过，原告主张该头发源于被告本院予以采信。被告作为食品生产经营者，所提供食品中混有异物，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项规定，应认定为不符合食品安全标准的食品，原告主张退款并支付十倍惩罚性赔偿，合法有据”

③餐食中掺杂石粒，属于生产不符合食品安全标准的食品行为，即使非出于主观故意及重大过失，亦应按照相关法律规定就原告由此导致的损失承担赔偿责任。

上海市徐汇区人民法院（2024）沪0104民初6762号民事判决书认为：“被告作为案涉餐食加工制作方未确保其提供给消费者的餐食质量，以致其中掺杂石粒，属于生产不符合食品安全标准的食品行为，即使非出于主观故意及重大过失，亦应按照相关法律规定就原告由此导致的损失承担赔偿责任。原告治疗牙齿损伤费用，除150元由被告先期支付外，另自行支出1,701.62元，经审查属于较为合理的治疗费用，且其以该数额为标准主张被告三倍赔偿亦在食品安全法规定的相应惩罚性赔偿幅度内，故本院依法予以支持”

（2）未被认定为不符合食品安全标准的“异物”

①头发丝未直接接触食品，不能推定案涉食品为不符合食品安全标准的食品

河北省唐山市古冶区人民法院（2024）冀0204民初1296号民事判决书认为：“案涉商品香辣丝有里、外两层包装，在外包装中有一根头发丝，并未进入里包装，即该头发丝未直接接触食品，据此事实不能推定案涉食品为不符合食品安全标准的食品。原告侯某开发现头发丝后未打开食用，被告泉州市某某食品公司也及时进行了退货处理并且同意负担退回运费，案涉商品香辣丝已退回至被告泉州市某某食品公司处，该香辣丝未给原告侯某开的生命、健康造成直接损害后果。故本案不符合按照上述法律规定进行惩罚性赔偿的前提条件，原告侯某开的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。”

②生产、经营者提供的餐食中有苍蝇尸体，应认定其具有违约行为，但该违约行为在客观上并非其能够完全控制，在主观上其过错程度较低。基于上述因素，生产、经营者不宜承担食品安全法所规定的惩罚性赔偿责任

辽宁省沈阳市中级人民法院（2022）辽01民终16921号民事判决书：“本案中，砂锅店为常某提供的现场制作的餐食产品中存有不符合食品标准的异物，构成根本违约，其应当违约责任，退还餐费，并赔偿常某相应损失。对于赔偿常某数额如何认定的问题。案涉餐食产品系即做即食的砂锅食品，其中存在的不符合食品标准的异物是苍蝇尸体，按照日常生活规则，砂锅店作为食品服务经营者不可能故意向其制作的餐饮食品中放入该异物，常某提供的证据又不能有效证明砂锅店对于案涉餐饮食品中存有异物是明知的，故应推定是在制作砂锅食品过程中苍蝇误飞入餐食产品。而常某点餐是发生在沈阳最寒冷的冬天，按照日常生活规则和常人的认识，此时苍蝇基本不能存活。故，砂锅店对于防止苍蝇飞入店内影响卫生的注意义务要明显低于春夏秋季。即砂锅店并未怠于行使防止苍蝇飞入店内影响卫生的注意义务，而是客观疏忽致使苍蝇飞入店内。就案涉的即做即食的砂锅食品而言，砂锅店在制作好餐饮食品后至提供给现场食用的消费者前亦不可能将每份砂锅食品进行全面的彻底的翻滚式检查，即砂锅店没有时间和机会以再对即做即食的案涉砂锅食品检查的方式发现异物苍蝇尸体。故，应当认定砂锅店虽有违约行为，但该违约行为在客观上并非其能够完全控制，在主观上其过错程度较低。基于上述因素，砂锅店不宜承担食品安全法所规定的惩罚性赔偿责任。另，在当前新冠疫情影响经济发展程度较大的情况下，应当积极响应党中央关于促进经济内循环的号召，鼓励经济实体的发展。如本案判决砂锅店进行惩罚性赔偿，在保证食品安全的同时，亦有可能导致其他人以隐蔽的手段利用证据漏洞谋取巨大的非法利益，并致使餐饮经济实体难以存活。为平衡双方当事人的利益，并兼顾社会经济发展的利益，本院认定砂锅店向常某赔偿餐食费的三倍即105元。”

③现有证据无法确定苍蝇系奶茶中含有以及慕某奶茶店制作的奶茶存在其他不符合食品安全标准的情形，也无证据证明慕某奶茶店存在明知案涉产品不符合食品安全标准而销售的主观过错，故本案不应适用《中华人民共和国食品安全法》的惩罚性赔偿规定

山东省威海市环翠区人民法院（2023）鲁1002民初5869号民事判决书认为：“从李天某提供的照片中无法确定苍蝇系奶茶中含有以及慕某奶茶店制作的奶茶存在其他不符合食品安全标准的情形，在慕某奶茶店已配有驱虫灯的情况下，李天某仅以店内未配备防虫帘主张赔偿，于法无据，且现有证据不足以证明慕某奶茶店存在明知案涉产品不符合食品安全标准而销售的主观过错，故本案不应适用《中华人民共和国食品安全法》的惩罚性赔偿规定。”

四、能否主张精神损害抚慰金？

精神损害赔偿是因侵害自然人人身权益给被侵害人造成心理和肉体上的无形痛苦而给予的赔偿。首先只能适用于人身权益受损的情形，只有在特殊情况下才及于具有人身意义的特定财产权益。人身权益是指不直接具有财产的内容，与主体人身不可分离的权利和利益，包括人格权益和身份权益两大类。《民法典》第一千一百八十三条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”根据该条可知，因侵害自然人人身权益致人精神损害，受害人请求赔偿精神损害应否支持，应以是否造成严重后果为标准。

因此，消费者应该提供证据证明其人身权益遭受损害或造成严重后果，比如致残或者其他损害，否则其要求经营者承担精神抚慰金的诉求很难得到支持。

五、结语

民以食为天，食品安全问题本应被当作“天大的事”来看待，但令人遗憾的是，食品安全问题似乎并未被重视，当“能不能吃饱”的问题逐渐解决，“能不能吃好”的问题也应被重视。“矫枉必须过正，不过正不能矫枉”，一方面，食品安全监督管理部门应当积极作为，按照《食品安全法》等法律法规严格执法；另一方面，人民法院也应当以是否符合食品安全标准公正裁判案件，而不应以“和稀泥”、“各打五十大板”等方式处理涉食品安全纠纷。