一裁判要旨

1.2014年9月29日，国土资发[2014]xx号文件颁布实施，取消设施农用地审核，改为备案制度。在此之前依法将设施农用地申请及方案按当时的规定依法向相关部门报批的行为可视为视为备案行为。

2.在土地的使用上，无论是设施农用地，还是建设用地，区分的关键还是在功能和用途上。行政机关依据未完工的建筑物状态及不具有认定是否符合土地利用总体规划的资格的部门的审核意见及情况说明认定案涉建筑为非农业建设系证据明显不足。因此，行政机关进行行政处罚所认定的事实主要证据不足，依法应当予以撤销。

二裁判文书

四川省米易县人民法院

行 政 判 决 书

（2017）川0421行初4号

    原告陈某军，男。

    委托代理人刘建民，北京市才良律师事务所律师。

    被告米易县国土资源局。

    第三人米易县草场乡杨柳湾社区第二居民小组。

    第三人米易县草场乡杨柳湾社区居民委员会。

    第三人米易县草场乡克朗社区村民委员会。

    第三人米易县草场乡畜牧兽医站。

    第三人米易县草场乡人民政府。

    第三人米易县农牧局。       

   原告陈某军与被告米易县国土资源局土地行政处罚一案，本院作出判决后，被告米易县国土资源局不服判决，向上一级人民法院提出上诉，攀枝花市中级人民法院于2017年3月3日以该案中追加的第三人草场乡克朗村五社已更名为杨柳湾社区第二居民小组，遗漏第三人为由，将该案发回本院重审。本院于2017年4月7日立案受理后，于同年4月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。案件审理过程中，本院依法追加米易县草场乡杨柳湾社区第二居民小组、米易县草场乡杨柳湾社区、米易县草场乡克朗社区村民委员会、米易县草场乡畜牧兽医站、米易县草场乡人民政府、米易县农牧局作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案。本案现已审理完毕。

    2015年3月17日，米易县国土资源局对陈某军违法占地一案进行立案调查。经查，自2014年6月以来，陈某军未经批准擅自占用米易县草场乡克朗村x组792.72平方米集体土地修建房屋，并在非法占用的土地上新建了1426.32平方米建筑物，用地不符合土地利用总体规划。基于以上认定，米易县国土资源局于2015年8月12日根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，作出米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书，责令陈某军自收到处罚决定书之日起5日内退还非法占用的792.72平方米集体土地；5日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物1426.32平方米，并恢复土地原状；对陈某军非法占用的792.72平方米土地的行为，按25元／平方米的标准处以罚款19818元。原告陈某军对该行政处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。

    原告陈某军诉称，被告米易县国土资源局于2015年8月12日对陈某军作出的行政处罚认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当依法撤销。理由是：第一，原告对涉案土地的占有、使用是合法的。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条的规定，陈某军作为流转受让方的主体资格适合。该集体土地是农用地，陈某军与张某、张某1签订农用地流转合同，经过了全队70户户主，超过了三分之二以上的村民签字同意，并且经草场乡克朗社区村民委员会盖章确认，后又将该流转合同一并报送给了草场乡畜牧兽医站。陈某军对该土地的流转程序合法。第二，陈某军占用的土地是农用地，其对土地的使用符合土地利用总体规划。首先，该土地是属于集体土地，系设施农用地，不需要办理农用地审批手续，只需要备案即可。陈某军流转该土地后分别向相关部门送审，最后送至米易县国土资源局审核未得到任何答复。2014年9月29日，国土资发[2014]xx号文件实施，同时废止国土资发[2010]xxx号文件，取消了设施农用地审核制，改为备案制度。陈某军于2013年1月将《农业用地备案审批表》及《设施方案表》报社、村、乡兽医站、乡政府、米易县农牧局确认，后于2014年7月将该审批表送交给米易县国土资源局，米易县国土资源局未在规定的15个工作日内给陈某军任何答复。陈某军已经履行了备案义务。其次，米易县国土资源局认定陈某军修建的钢结构大棚等农业生产设施、附属设施以及配套设施是非农建设是错误的。陈某军流转的土地用途是从事农业生产及配套设施农业用地，主要是用于修建细胞组织培育、育种育苗场，生产用房和看守房。从《育苗基地规划方案图》可以看到，该育苗基地有培育室、药品室、实验室及休息室等，这些都是为现代高科技农业生产服务的，并且这些功能性房屋往往要求恒温、恒湿，配套设施上比普通住房要高出许多。同时，原告修建的附属设施和配套设施用地为792.72平方米，显然在规定的5%以内的范围内。米易县国土资源局在陈某军修建的建筑物未完工的情况下，仅凭提供的几张现场照片，未提供确实充分的证据证实就认定陈某军用地不符合土地利用总体规划，对陈某军作出了行政处罚。第三，米易县国土资源局作出的行政处罚，适用法律错误。首先，原告使用的是集体土地，不是国有土地。而米易县国土资源局依据的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，指的是依法申请有使用国有土地，包括国有土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。本案中陈某军所使用的土地并非该条规定的国有土地。其次，米易县国土资源局立案调查的时间是2015年3月17日，作出处罚决定的时间是2015年8月12日，依据国土资发[2010]xxx号文件，认为陈某军对土地的利用未经审批，不符合土地利用总体规划，因此适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条对陈某军进行处罚。米易县国土资源局在作出行政处罚决定时无视国土资发[2014]xx号文件颁布实施后，国土资发[2010]xxx号文件就已经失效，而依据一个已经失效的规范性文件作出处罚决定。第四，米易县国土资源局作出的行政处罚程序违法。米易县国土资源局在作出行政处罚前，二位办案人员未到现场进行调查、检查及勘验，也未约见、询问原告，也未告知申请回避权，侵害了原告的知情权和申辩的权利，违反了《行政处罚法》第四条、第三十七条的规定，属于违反法定程序。综上，陈某军请求依法撤销米易县国土资源局作出的米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书。

    被告米易县国土资源局辩称，第一，米易县国土资源局负有土地管理、监督、查处职能，行政处罚主体资格适格。《中华人民共和国土地管理法》、《四川省〈土地管理法〉实施办法》赋予了米易县国土资源局对辖区范围内土地管理及土地违法查处的法定职责。第二，米易县国土资源局对陈某军作出的行政处罚程序完善、合法，不存在违法之处。2014年11月17日，米易县国土资源局工作人员在巡查中发现陈某军非法占用土地的事实后，于同日依法向其下达了《责令停止违法行为通知书》。2015年2月14日，米易县国土资源局工作人员对陈某军占地现场进行了勘测，依法询问了相关证人。2015年3月17日，米易县国土资源局对陈某军违法占地案进行立案，并于同日向陈某军送达了《接受调查通知书》。为查清案件事实，米易县国土资源局委托有资质的单位对涉案土地范围、面积及是否符合用地规划等进行鉴定，制作了《国土资源违法调查报告》。2015年3月20日，在作出行政处罚前，向陈某军送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，并依照陈某军的申辩，于同年4月15日组织听证后，同年8月12日依法作出米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书。第三，本案所涉行政处罚定性准确、事实清楚、证据确实充分。首先，陈某军并非米易县草场乡克朗村村民，在该村不享有宅基地、农用地、建设用地。陈某军在2013年前也未按国土资源部［2010］xxx号文和米易县政府（2013）米府发办第x号文等政策法规合法取得土地的占用和使用权。其次，2013年11月至2014年1月，陈某军向相关部门提出农业工厂化种植培育方案，拟占用农用地9亩、建设用地0.3亩、其他土地3亩，但陈某军在该项目实施前未按法定程序和要求办理项目实施用地的流转及审批手续，仅将该方案先后向米易县克朗村村民小组、村委会、乡畜牧站、乡政府、米易县农牧局审核，至今未经米易县国土资源局审批，也未经米易县人民政府核准。再次，米易县国土资源局进行了现场勘查、询问了证人，委托第三方进行实测，并有米易县农牧局的情况说明、鉴定结论等证实，陈某军所占用土地的行为属于非法占地，其建设项目总体上符合用地规划，但存在擅自将农用地改为建设用地的违法情形。第四，米易县国土资源局对陈某军作出的行政处罚适用法律准确、恰当。陈某军的行为属于未经批准非法占地，其占地后违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地。米易县国土资源局依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条及《四川省国土资源厅规范行政处罚裁量权规定》，对陈某军依法作出了行政处罚决定。第五，陈某军起诉的事实、理由不成立，其诉讼请求依法不应支持。首先，陈某军于2009年以流转方式取得涉案土地使用权的真实性存疑，该流转合同未报相关部门审核。即使该流转合同存在，但也未经法定程序审批，陈某军对土地的占有属于非法占有。陈某军也从未向米易县国土资源局陈述过存在该流转合同的事实。其次，米易县国土资源局作出行政处罚的前提是认定陈某军占地行为未经批准，系非法占地；作出行政处罚的依据是原告占用土地后所实施的建设行为及建设过程。无论建设结果是否符合生产设施用地和配套设施用地的建设规范和标准，均不影响、不改变行政处罚对涉案土地的占有和使用是否合法的定性。再次，本案所涉土地的流转、项目建设方案备案均发生在2013年底和2014年初，陈某军自身所提交的建设方案所设定的建设期间也是在2014年4月前，依据当时的法律和政策，陈某军合法取得涉案土地使用权的渠道和方式不是备案制，而是审核制，且没有证据证明陈某军在当时办理了建设项目用地许可手续，因此陈某军系未经批准非法占地。米易县国土资源局对陈某军的项目建设方案也没有同意备案，米易县人民政府也未许可他的建设方案。陈某军依法不应当开工建设，擅自占用土地进行违法建设。最后，米易县农牧局出具的情况说明阐述了陈某军占地后使用与申报方案不符的事实，与本案所涉违法行为的定性和处罚无关。

    综上所述，米易县国土资源局对陈某军作出的行政处罚程序合法，事实认定清楚，证据确实充分，法律适用恰当，依法应当驳回陈某军的诉讼请求。

    第三人米易县草场乡杨柳湾社区居民委员会、米易县草场乡克朗社区村民委员会、米易县草场乡畜牧兽医站、米易县草场乡人民政府无陈述意见。

    第三人米易县农牧局述称，第一，米易县农牧局作为审批表的一个中间环节，作审核意见时国土资源部［2010］xxx号文件还在实施，该局是根据该文件规定作出的审核意见。第二，米易县农牧局作出陈某军所建设施与申请建设内容不一致的理由是陈某军报送的审批表注明为建钢结构大棚，而实际建的是砖混结构。

    第三人米易县草场乡克朗社区第二居民小组经本院依法传唤未参加庭审，也未提供书面陈述意见。

    原告陈某军于2017年7月4日向本院提供了如下证据，证明米易县国土资源局作出的行政处罚决定错误。

    1.米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书；

    2.陈某军的身份证复印件；

    3.2009年1月1日、3月18日，陈某军与张某分别签订的《农村土地承包经营权转包／出租合同》和《米易县设施农用地协议书》、陈某军与四川白坡山农林开发有限公司签订的《多穗石柯树苗供应合同》、2015年3月18日，凉山州通达科技有限公司（法定代表人为陈某军）与四川省林业科学研究院签订的《多穗石柯苗木繁育技术合作协议》；

    4.2013年10月19日，赵某等人共同出具的证明；

    5.米易县设施农业用地备案申请表、米易县工厂化种植培育设施建设方案；

    6.工厂化种植培育设计方案；

    7.米易县住房和城乡规划建设局行政许可项目审批表及申请；

    8.2013年1月1日，陈某军与王某、赵某1签订的《合伙修建现代化设施农业大棚协议》；

    9.米易县草场乡克朗村五社（陈某军等三人）育苗基地规划方案图；

    10.2013年12月23日，草场乡人民政府证明；

    11.2013年1月16日，四川白坡山农林开发有限公司证明；

    12.危房照片及说明；

    13.国土资发[2010]xxx号、[2014]xx号、川府发[2014]x号文件；

    14.凉山州通达科技有限公司营业执照；

    15.张某1的土地承包经营权证书、土地承包合同及承包土地基本情况登记表。

    16.2014年10月23日，陈某军与倪某签订的《农业工厂化钢结构大棚包工协议》；

    被告米易县国土资源局于2017年4月20日向本院提供了如下证据，证明米易县国土资源局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。

    第一组证据：

    1.米易县国土资源局组织机构代码证；

    2.单位负责人身份证明；

    3.《米易县人民政府办公室关于印发米易县经济商务和信息化局等部门主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(米府办发[2011]xx号);

    第二组证据：

    1.动态巡查工作记录表；

    2.责令停止国土资源违法行为通知书及送达回证；

    3.违法线索登记表；

    4.违法线索核查报告；

    5.违法案件处理决定呈批表；

    6.接受调查通知书及送达回证、送达照片；

    7.现场勘测笔录；

    8.国土资源违法案件调查报告；

    9.违法案件延长审限呈报表；

    10.违法案件处理决定呈报表；

    11.《行政处罚告知书》及送达回证；

    12．《行政处罚听证告知书》及送达回证；

    13.申辩书；

    14．《听证通知书》及送达回证；

    15.听证笔录；

    16.违法案件会审记录；

    17.[2015]x号行政处罚决定书及送达回证、留置送达照片；

    第三组证据：

    1.身份证复印件；

    2.现场照片；

    3.米易县工厂化种植培育设施建设方案；

    4.米易县设施农业用地备案申请表；

    5.周某、王某询问笔录；

    6.测绘资质证书、陈某军违法占地实测面积核查图、土地利用项目规划审查图；

    7.2015年7月10日，米易县农牧局《关于陈某军申请设施农业工厂化种植培育原址重建生产用房、库房、看守房的情况说明》。

    第四组证据：

    1.《土地管理法》第四十三条、第七十六条；

    2.《土地管理法实施条例》第四十二条；

    3.四川省国土资源厅关于印发《四川省国土资源厅规范行政处罚裁量权规定》的通知；

    第三人均未向法院提交证据。

    经庭审质证，合议庭对上述证据作如下认定：原告对被告提交的第一组证据，认为未在原审中提交，不予质证；原告对被告提交的行政处罚决定书、身份证复印件、现场照片、工厂化种植培育设施方案、设施农业用地备案申请表、相关法律规定和相关文件无异议；对被告提交的动态巡查工作记录表、责令停止国土资源违法行为通知书的真实性有异议；对被告提交的其余证据的真实性无异议，但对其合法性及证明目的有异议。被告对原告提交的身份证复印件、行政处罚决定书、土地承包经营权证书、土地承包合同及承包土地基本情况登记表、相关法律文件无异议；对原告提交的证明、树苗供应合同、树苗培育技术合作协议、土地流转合同、工厂化种植培育设计方案、规划方案、钢结构大棚协议的真实性有异议；对原告提交的其余证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。第三人对被告提交的所有证据均未提出异议。第三人农牧局对原告提供的证据与被告的质证意见一致；其余第三人对原告提交的证据无异议。对原被告双方及第三人无异议的证据，合议庭依法予以采信。对原被告有异议的证据，合议庭结合全案证据综合予以认定。

    经审理查明，2009年1月1日、3月18日，原告陈某军与原米易县草场乡克朗村五社的张某、张某1（张某1系张某之父）分别签订了农村土地承包经营权转包／出租合同和设施农用地协议书。合同约定，张某、张某1将位于米易县草场乡克朗村五社的设施农用地12亩、建设用地0.3亩转包／出租给陈某军，用于工厂化农作物栽培生产经营，转包／出租期限为20年。2013年5月，四川华胜建筑规划设计有限公司为陈某军等三人的育苗基地设计了《规划方案图》。2013年11月，陈某军在米易县草场乡人民政府国土资源所领取的《米易县设施农业用地备案申请表》载明，用地面积为：农用地9亩（其中基本农田保护区外耕地9亩）、建设用地0.3亩、其他土地3亩。用途为：用于设施农业工厂化种植培育，原址重建生产用房、库房、看守房。2013年11月27日至2014年1月7日，米易县草场乡克朗村五社、克朗社区村民委员会、米易县草场畜牧兽医站、米易县草场乡人民政府、米易县农牧局分别在申请表上签字盖章予以同意。后陈某军将《米易县设施农业用地备案申请表》递交到米易县国土资源局，米易县国土资源局未作明确答复。后来，陈某军开始修建农用设施(未完工)。2014年9月29日，国土资发[2014]xx号文件颁布实施，取消设施农用地审核，改为备案制度。2014年11月17日，米易县国土资源局工作人员在巡查中发现陈某军非法占用土地的事实后，于同日依法向其下达了《责令停止违法行为通知书》。2015年2月15日、3月5日，米易县国土资源局分别对周某（系草场乡克朗村五社队长）、王某（系原告陈某军的合伙人）作了询问笔录。2015年3月17日，米易县国土资源局对陈某军违法占地案进行立案，并于同日向陈某军送达了《接受调查通知书》。同时，米易县国土资源局委托四川省绘能咨询有限公司对陈某军所用土地进行测绘，该公司于2015年3月19日作出审核意见：陈某军所建1#、2#、3#房屋均不符合土地利用总体规划。2015年3月20日，米易县国土资源局向陈某军送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，并依陈某军的申请，于2015年4月15日对陈某军违法占地案举行了听证。2015年7月10日，米易县农牧局出具情况说明，认为陈某军未经土地主管部门审核就开工建设，所建设施与申请的内容不一致。2015年8月12日，米易县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，作出米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书，责令陈某军自收到处罚决定书之日起5日内退还非法占用的792.72平方米集体土地；5日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物1426.32平方米，并恢复土地原状；对陈某军非法占用的792.72平方米土地的行为，按25元／平方米的标准处以罚款19818元。当天，米易县国土资源局向陈某军送达了行政处罚决定书。

    另查明，米易县草场乡克朗村五社即原小河儿坝子社，于2015年4月划入米易县草场乡杨柳湾社区，并更名为杨柳湾社区第二居民小组。

    本院认为，综合全案事实，本案争议的焦点是原告对所使用的土地的占有是否合法及所修建的设施是否属于农用设施（对土地的使用是否符合土地利用总体规划）。第一，原告陈某军提供了土地流转合同等证据证实原告与张某1签订土地流转合同时，经全社三分之二以上村民同意，并依法报送了土地发包方原草场乡克朗村五社社长及草场乡畜牧兽医站。原告陈某军还提供了土地利用协议、设施农业用地备案申请表,设施农业用地备案申请表证实原告于2013年11月27日至2014年1月7日依法相继将设施农用地申请及方案按当时的规定依法向相关部门报批，并报至米易县国土资源局，在规定时间内未得到米易县国土资源局的答复。2014年9月29日，国土资发[2014]xx号文件颁布实施，取消设施农用地审核，改为备案制度。陈某军之前的报批行为可视为备案行为。第二，在土地的使用上，无论是设施农用地，还是建设用地，区分的关键还是在功能和用途上。被告在原告未完工的情况下，依据未完工的建筑物状态及四川绘能测绘公司的审核意见、米易县农牧局的情况说明，认定“原告陈某军的设施建设采用砖混和钢结构墙体、封闭的不透光的房顶，每层按房间数在墙体上开窗户，系以设施农业为名，实为非农业建设”。然而，从四川绘能测绘公司的专业范围及米易县农牧局的职权范围来看，均不具有认定是否符合土地利用总体规划的资格。因此，被告并未提供确实充分的证据证明原告所建设施不符合土地利用总体规划。相反，原告却提供了设施农业用地备案申请表、育苗基地规划方案图等证据证明自己修建的是用于生产经营的农业设施。从现有证据看，被告作出事实认定时证据明显不足。因此，被告对原告进行行政处罚所认定的事实主要证据不足，依法应当予以撤销。故对原告陈某军请求依法撤销被告于2015年8月12日作出的米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：

    撤销米易县国土资源局于2015年8月12日作出的米国土资执罚[2015]x号行政处罚决定书。

    案件受理费50元，由被告米易县国土资源局负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。

案例编辑人：曹涛